小議積極行政法的構建范文

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一、拷問傳統行政法的本質定位

現代行政法的核心理念被身處自由競爭經濟時代的先哲們冠以“控制行政權的法”的名號，用意在于以行政法阻止政府對于自由和經濟的過多干預，防范行政權的濫用，并將行政的功能限縮至最低。傳統“控權法”語境里，行政權被視為“洪水猛獸”，認為行政權力具有天然的逾越性、可致侵害性等不良秉性，對于如此“性本惡”的行政權力必須加以控制。這種“控”字當頭的行政法從臺灣行政法中關于混合處分究竟應作授益抑或損益行為的判斷標準上可窺一斑：“一般以為視何種處分類型于各該案受較嚴格限制而定，比方說于混合處分面臨撤銷或廢止場合，作為授益處分，其撤銷或廢止因信賴保護原則之故將受較嚴格的限制，作為負擔處分則否，此時即應當作授益處分處理?！雹傩姓摹坝庠叫浴焙托姓ǖ摹翱貦唷绷⒄摕o疑忽視了下述兩點：其一，既然行政權有如此不良秉性，又何必要在國家權力框架中創設這樣一個權力分支？在社會契約政治理論架構中，政府及其權力是被用來執行“公意”的，政治理論的締造者和開國元勛們豈能容忍“性本惡”的政府存在？其二，如果行政法是用來“控制”和“防范”行政權力的，那么由哪個法律部門來“促進”和“激勵”政府呢？專司“行政的法律調整”之職的行政法又豈能錯誤地將“控制”而不是“促進”作為本職工作呢？

從功能主義角度說，法在傳統語境里一直扮演著定分止爭、懲治違法等消極功能。可以說，法的源起與本質是事后性和制裁性。扮演消極功能的法律及其行為盡管最終也惠及整個社會，但其直接后果往往是損及某個具體的相對人，這就要求政府必須遵循“行為法定”規則。結果是，即使是惠及整個社會的政府行為也要有具體明確的法律條文依據，為了某個個人的合法權益免受可能來自政府的侵犯，卻忽視甚至放棄了政府處理該個人給社會帶來的利益和秩序，從經濟學角度說，純屬無視單一行為利益最大化的“抓小放大”，這種無視政府行為雙效性和復效性、僅從相對人權益角度衡量法律控制寬嚴度的做法，無疑是非理性的。法是人民意志的體現，人民意志的價值取向必然是人民的利益，是最大多數人的幸福。行政是用來執行人民通過法律所表達出來的意志的，法與行政之間有著天然的利益取向一致性，在此基礎上的法治行政“治”的與其說是同樣以人民意志和利益為依歸的“行政”，毋寧說是操控行政的“人”，權力在本源上是公益的和利人的，“本惡”只能是“人”而不是“行政”的秉性。權力侵越法律的實質是用權之人突破權力的限度，卻讓權力枉擔“越界”的罵名。早就指出：“政治路線確定之后，干部就是決定的因素。”②我國古代的吏治官制、法國公務員制度異常發達以及西方國家文官制度如此完善皆出于此理。同一個政治體制，行政由不同的人充任，為政方針便可能不同。政體和行政是法律確定的，為政方略是人定的，法律所要控制的只能是無論行政的人姓何名誰，其確定的行政目標只能是人民的利益，這與其說是治“政”不如說是治“人”。事實上，以“行政本惡”為基準構建相關理論和制度本身就應當受到質疑，其與社會契約政治理論的設計理念與思路相悖。理解現代行政法的理念、原則和精神不能離開西方自由競爭與國家干預之間的博弈史，如果將那個特定時期行政法的理念、原則和精神普適于整個自由與秩序、權利與權力、政府與人民的關系發展史和進路，將是對社會契約論、政府目的和人類智慧的背離和貶損，是行政法永遠不能治愈的“硬傷”。日本學者南博方曾言：“行政法雖然是拘束行政的法，但是，要把行政與法結合起來，實際上卻極其困難。若是強調行政的側面，則基于法的拘束（法治主義）將會崩潰；或若強調法的側面，則行政將會被窒息，行政目的難于實現?！雹俅苏Z折射出“以法律控制行政”立論的基點是將法與行政對立起來，這也是諸多行政法問題的解決陷入窘境的根本原因。行政法的目標取向是法治行政，行政法治是國家法治的最重要組成部分，行政法與法治行政的基本意蘊應受制于法治的內涵。

1959年在印度召開的“國際法學家會議”通過的《德里宣言》將法治原則的行政功能界定為：“法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件?！睋?，無論從語法還是法律邏輯上解讀，相比于“控權”的消極功能而言，政府“造福人民”的積極功能更應該成為行政法的關注對象和法治行政的目標取向。其實，法與行政的目的天然一致，都是秩序、權利、福利、人類幸福等善良目標。尤其是，政府與行政的本質屬性是授益與服務性，造福人民是政府的“天職”，因而，行政與行政法的理念與制度設計必須以此為基準。至于行政的可致侵害性只是行政的非主流的和可能的秉性，對這一秉性的防范與控制確需相關制度設計，但絕不需要以整個行政法的核心理念來應對。消極防范不是行政法的核心功能，消極性不是行政法的本質屬性。為還行政法以本來面目，也為迎合服務行政理念的展開，行政法學界必須加緊為“積極行政法”的構建作必要的理論準備和制度設計。1999年憲法修正案將依法治國和建設社會主義法治國家確定為基本治國方略，為年輕的我國行政法注入了法治理念。與此同時，行政法學理論界開始提出、論證和構建法治政府目標和指標體系，擺脫傳統理論與制度中消極控權和盲目有限等落后理念的掣肘，確立有限政府、服務政府、誠信政府、責任政府、公開政府、適度政府等新的政府理念，其中的服務政府、責任政府、誠信政府無疑透射出積極政府的意蘊：服務政府要求政府充分拓展造福功能，服務社會，造福人民；責任政府不僅要求權責一致，有權必有責，更要求政府勇于承擔起社會發展、文明進步、人民幸福的義不容辭的義務與責任；誠信政府在微觀上要求政府“言必信”，宏觀上要求政府時刻不能忘記“生養”自己的社會契約，恪盡職守、竭盡所能地積極“履約”。行政在政府理念、為政方針、功能態勢等方面的變化，也給行政法學提出了“轉型”要求，將行政法學研究帶入了一個以培育積極政府為目標取向的積極行政法、服務行政法和社會行政法時期。

二、以法律促進行政的路徑設計

“積極行政法”理念之下，法律與行政關系的主旋律應當是：

第一，法律的價值取向由控制行政權轉向保障權利自由和增進福利。法律保留原則生成于秩序行政模式，是有限政府與行政法的控權理念在制度領域的折射反應，故以往法律保留原則的價值取向皆定位于如何更好地限制政府權力，使其不致侵害權利和自由。筆者認為，法律保留的目標取向是職權，行政機關的職權與人民的義務相對應，限縮職權就等于縮減了人民義務，義務的減少寓意自由與權利的張揚，這也印證了權力和“控權”均為手段，自由和權利方為目的。從另一角度說，職權的對應面是職責，職責與人民的權利和自由相伴，法律將目標取向定位于保障權利和自由，相應地就增加了政府的職責，由此，傳統法律保留應將行政職責納入拓展和“加量”范圍。為弘揚行政法的積極品格，法律應更多地將行政行為設計為職責行為而不是職權行為，變傳統理論與機制中的“控權”為服務行政背景下的“促責”，以促進與激勵政府有更多更好的積極作為。“積極行政法”理念折射到法律與行政關系層面，就要求將保障權利、增進福利以及如何促進和激勵政府服務人民和造福人類作為理論與制度設計的終極目標。法律保留原則不僅要防范政府剝奪或限制人們已經取得的權益，更要為促進政府為人民謀取更大更多的利益發揮應有的作用，或者起碼不為政府做此等善事設置障礙。法律保留原則是一把“雙刃劍”，它對于行政不僅有限制的意蘊，而且有促進和保障的功能，“保留”范圍以外的區域都是政府可以積極作為的廣闊天地，這就必須盡可能地限縮法律保留的范圍。相應地，法律不僅要出于“防范”的考慮限制政府的行為及其程序，更應為人民幸福而賦予政府必要的造福手段和作為空間。正如日本學者所言：“在福利國家中為了國家能夠按照社會的要求積極貫徹執行政策，法應該為行政提供其所需要的手段?！雹偌词乖谧顬樽鸪纭叭龣喾至ⅰ辈娬{相互制衡的聯邦黨人的思想里，也極為重視以人民的意志與利益為依歸、保證政府擁有必要的權力：“一個政府應該擁有全面完成交給它管理的事情和全面執行它應負責任所需要的各種權力，除了關心公益和人民的意見以外，不受其他控制。”②我國當下行政實踐中出現的“亮黃牌”、公示違法信息等極具警示性、積極性的行政公告、公示行為，盡管其中也涉及“行為法定”與“管理有方”、名譽權與行政公開等對應范疇之間的緊張關系，但在一定程度上折射出社會對服務政府、積極行政的肯定態度?？陀^地說，我國當下行政法的理論與制度設計中已有促進行政的意蘊，例如行政組織法為行政創設“組織規范”，行政行為法為行政創設“根據規范”，《行政訴訟法》第1條將行政訴訟制度目的之一確立為“維護和監督行政機關依法行使行政職權”，并在第54條判決類型中確認了“維持判決”。但這些理論與制度設計都有進一步完善的空間：“組織規范”中更多地是“職權規范”而不是“職責規范”，很明顯，就“賦權”與“促責”對政府的促進功能而言，后者更甚于前者，“責任”更利于預防“行政怠惰”，更能促進和刺激政府積極作為。同時，當下的“根據規范”更多地是創設損益行政行為，行政法理論與制度設計中損益行政行為要比授益行政行為更完善，這與積極行政、服務政府理念不符，法律應更多地為政府創設以公共服務為內核的授益行政行為。

第二，在積極行政領域確認“無法律之行政”，拓展政府的“造福功能”。隨著政府服務身份所存領域的不斷拓展以及公共行政、行政民營化、權力弱化等理念推進與制度設立，行政法不斷“餿身失地”幾成定局，有些公共服務直接脫離了政府，如公共企業、公益服務業等，有些公共服務事務盡管還由政府擔當，但此時的政府已經走下了權力的神壇，與相對人處于平等地位，共同信守自愿平等協商互利等私法規則。同時，某些原本適用法律保留的行政領域開始擺脫規制，行政機關作出行為不再需要具體明確的“根據規范”，而是放任行政自主甚至“行政保留”。某些行政領域盡管仍然適用法律保留原則，但“根據規范”在規制內容的“量”和“度”上都有所緩和。所謂“量”的緩和是指法律規范只對行政行為的內容、方式、手段、數量、程序等一個或幾個方面提出強制性要求，其余方面留給行政機關較大自由裁量權。正如毛雷爾所言：“以行政行為方式進行活動的特別授權是沒有必要的，法律保留只涉及行政的內容，而不涉及行政的活動方式。”③服務行政理念下政府的核心功能是給付與服務，授益行為成為行政行為的主導類型，如果對此仍要毫無例外地適用以“凡是法律沒有規定的就是禁止的”為基本意蘊的法律保留原則，勢必窒息政府的積極作為和服務功能。縱然良法的判斷標準中涵蓋是否能有效控制行政權濫用，也不能為此而扼殺政府的造福功能，一部導致政府即使在保障和福利行政領域也不能積極作為的法律肯定不是一部好的法律。事實上，不少國家的理論和制度開始在服務行政領域放寬法律對于行政的消極控制，甚至開始激勵和促進政府在福利保障領域的積極作為，但放寬法律保留原則規制并非毫無條件和標準限制，德國法中的限制主要是“本質事項理論”，“只要與本質原則無關，還可以在例如補助和文化領域存在進一步的‘無法律的行政’”④。我國的限制標準定位于“權利義務實際影響”，尤其是增設或增加義務和限制或剝奪權利。

第三，法律應當摒棄授益行為的“行為法定”理念。法律不能限制政府為人民做好事，對于授益行為，法律不能要求必須存在具體、明確的“根據規范”，不能強求執法行為與法律條文的機械的一一對應，只要在“組織規范”的范圍內，且不違背基本的“規制規范”，就應當允許甚至鼓勵政府自由為之。在此，目前理論上需要進一步探究和明確兩點：一是“組織規范”是否必需，即政府做好事是否必須在自身的職權范圍內?！褒R抓共管”已成我國規制行政領域的時髦語言和治理方略，這對損益行為而言肯定是應當受到質疑的。但是，突破“組織規范”的“齊抓共管”在授益行為領域應否推崇，急需理論與制度領域予以明確。二是“規制規范”能否因為當事人之間的協議而歸于無效？在民事法律領域，即使是雙方當事人自愿平等協商一致，也不能違反法律的禁止性規定。在公法領域，是否也應遵循這一法則？例如，按基本法理，救助應當是無償的和不得附加任何條件的，以防出現借救助趁人之危、落井下石的不良現象。但是，如果相對人誠愿接受附條件的救助，法律上是否允許呢？按傳統的法律優先原則，法律規定不能因為協議而改變?！安徽撌切姓C關還是公民，在事實上都無權通過合同變更或修正由立法者頒布的強制性命令（正所謂‘公法或公共權利，不因個人間的協議而更改’‘iuspubuli－cumpactisprivatorummutarinonpotest’）?！雹俚?，如果附條件“救助”更能促使相對人“自救”和發展，這種條件的附加從理性上說就是正當的。更何況，附條件的“救助”能夠避免相對人對政府的惡意依賴。判斷授益行政行為是否合法，不是看其是否有具體明確的“根據規范”或條文依據，而是看其是否符合法律目的和行政目標。只要符合行政目標以及法的原則、目的、精神、理念、價值和基本法理，即使沒有具體的行為根據規范，不能做到行為與法條的一一對應，也應當認定為合法。從法理上說，這一過渡是由實證到自然、由規范到理念的升華。我國學界業已提出執法由執行法律條文向執行法的精神的過渡，擺脫以往機械執法、條文主義的束縛，一個合格的執法者必須能夠透過法律文本和條文，尋找和準確領悟字里行間所折射出來的法的精神，并將其落實到行政實踐。但是，這會帶來法律精神深奧多變與執法者素質有待提升之間的緊張關系，并極有可能帶來法的穩定性和確定性危機。這種過渡與轉型涉及主流觀念更新，并需要很長時日的試驗、推開及完善過程。這在一些法治發達國家也不是很容易和很早養成的。從行政實踐看，由條文到理念的過渡寓意行政自由度的增加和政府創新性的增強。法律不再具體地以個別規范規定政府應該干什么，而是抽象地以原則精神對行政目標做出限定，只要合乎造福人民的行政目標，政府盡可積極作為，甚至可以出現“行政保留”。正所謂“至于對人民有利之給付行政或授益行政，原則上即不屬于法律保留范圍，而為行政得自由形成之領域”②。

三、我國的制度應對

“積極行政法”理念順應了社會契約理論、給付行政模式和服務政府理念，但與我國當下相關制度設計之間關系緊張，為弘揚行政法的積極品格，促進行政法律制度的先進性，當下關聯性法律制度應作針對性調整。

第一，以法促進行政機關的行政司法功能，充分發揮行政機關在化解社會矛盾、調處法律糾紛、營造和諧社會關系方面的積極功能。行政機關居中裁判糾紛有專業優勢、節省時間、費用低廉、易于糾錯等有利條件，所以，法治發達國家大都重視糾紛處理的行政與司法“雙軌制”。我國在上世紀九十年代之前，行政司法功能相對較發達些，行政協調、行政調解、行政裁決、專業仲裁等在教科書和行政實踐中極為常見。1990年《行政訴訟法》實施后，民事糾紛的任何一方當事人均可以對行政裁決行為提起行政訴訟，這在行政機關普遍“畏訟”的當時，實際上將行政機關置于“費力不討好”的境地，從此，行政機關大都不再熱衷于這項極能展現積極政府理念的事業，相關立法也通立、改、廢將原有規定中的“調解和裁決”改為“調解或裁決”，從而使行政機關擺脫了裁判所可能引發的被告身份，同時也基本上斷送了行政司法職能，加重了人民法院的負擔。當下的國情又為行政司法職能的復蘇提供了不少便利條件：和諧社會理念從大環境上為行政機關的司法功能提供了制度氛圍；類似于交通事故現場調處程序的出現，為行政調解提供了程序依靠；《行政復議法》第8條規定“行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理”，不屬于行政復議受案范圍，為行政機關解除了后顧之憂，最近“行政復議決定不可訴”又成為社會熱點話題；最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規定“法律規定的仲裁行為”不可訴；人民法院秉承“和諧司法”理念在行政訴訟過程中開始適用調解，打破了行政爭議不適用調解的禁忌；等等。行政法對行政司法功能應該提供積極的法律保障，當務之急是制定行政裁決、行政調解等方面的法律文件，尤其是設定程序規則。例如，加快制定行政調解方面的法律規定，以與《人民調解法》相配套，從而構筑我國特色的人民調解、行政調解、法院調解三位一體的調解網絡。

第二，理論與制度上完善“合法行政”標準。國務院《全面推進依法行政實施綱要》在“合法行政”項下規定：“行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定?！痹撘幎ㄖ档觅|疑和關注之處有：一是，“沒有法律、法規、規章的規定”只是明確了“規定”的載體，并未限定“規定”的屬性，即并未明確要求必須是根據規范、組織規范還是規制規范中哪一種規范的規定。易言之，只要有上述任何一種規范的規定，就可以作出行為。對于授益行為而言，只要符合“組織規范”并不違背“規制規范”，行政主體就可以自主作出。二是，“影響公民、法人和其他組織權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定”的表述欠妥。其前半部分“影響”的內容完全可以涵蓋后半部分“增加”的內容，影響權益當然涵蓋增加權利義務的內容，按照“舉輕明重”的法律規則，既有前者就無需再有后者，種屬并列本身也是違反語言邏輯的。筆者認為，在本文主題范圍內，該規定應該分兩部分：對于影響權益的有利或授益決定，只要在“職權規范”范圍內，并不違反“規制規范”，行政機關即可為之；對于影響權益的不利或損益決定，亦即“增加公民、法人和其他組織義務”的決定，實行嚴格的“行為法定”主義，必須有具體明確的“根據規范”方能為之。三是，服務行政和積極行政法理念之下，法律對行政的控制應主要依賴于組織規范和規制規范，前者促成行政機關“各司其職”，后者防范行政違法與侵權。至于根據規范，只負責應對損益行為和涉及個人之間平等權的授益行為等情形。

第三，在行政訴訟中確立真正的“合法性”審查標準和相關訴訟類型。先進的法治理念已經徹底擺脫了以“政府最好管事最少”為宗旨的消極政府和形式法治的掣肘，轉而奉行以“政府必須最大限度地為人民謀福利”為核心的積極政府和實質法治理念。這種轉型是社會國家原則與給付行政模式對政府與法律的根本要求，是政府無愧于“公仆機關”和踐行服務理念的必然選擇。與這種理念與機制相適應的行政法已不再是消極控權行政法，而應是積極服務行政法。相應地，對政府行為正當性的判斷，已不再是看其是否有具體明確的“根據規范”，是否嚴格遵循“行為法定”，而是看其是否符合法的精神、目的、原則、原理和價值，是否合乎政府設立與存在的根本目的，是否符合最大多數人的根本利益。為此，作為法律控制行政根本原則的“法律保留”原則應控制在最低限度，即“侵害保留”。我國行政法制度秉承了這樣一種“實質法治”思想，在相關法律制度設計中切實地淡化了法律“教條主義”和形式主義。

當下行政訴訟法制度設計對于法與行政的關系設定了三種要求模式，即合法、法定、適法，其所代表的行政對法律的尊奉度依次遞升。其中，“合法”主要指《行政訴訟法》第2條關于“合法權益”、第5條關于“具體行政行為是否合法”以及《若干解釋》第62條第2款關于“引用合法有效的規章及其他規范性文件”等表述；“法定”主要指《行政訴訟法》第54條“違反法定程序”以及第11條關于“法律規定的經營自主權”和“人身權、財產權”的表述，后者盡管沒有直接使用“法定”二字，但實質上將第2條的“合法權益”限縮為“法定權利”；“適法”主要指第54條關于“適用法律、法規”的表述。其中的“合法性”審查原則寓意有二：一是排斥合理性審查，二是明確合法性審查的內涵與外延。重心在第二方面，傳統理論和制度運作卻把第一個方面作為本條款的核心意蘊，因而認定本原則的核心意蘊是“只審查被訴行政行為的合法性而不審查其合理性”，從而忽略了對合法性審查內涵與外延的準確理解和運作?！昂戏ㄐ詫彶椤庇袆e于“法定性審查”：“合法性”寓意“合乎法律”，而“法定性”要求有具體明確的根據規范；合法性審查的標準是“合法的判決維持、不合法的判決撤銷”，而法定性審查的標準是“法定的判決維持、非法定的判決撤銷”。“合乎法律”并不要求每一個被訴行為都必須存在具體明確的“根據規范”，而是只要合乎法律目的、精神、原則、價值、理念和基本法理。

但可惜的是，在司法實務中，不少法院經常以是否存在具體明確的“根據規范”作為判斷被訴授益行為是否合法的標準，將“合法”的實質性標準操作成了“法定”的形式性教條?！胺ǘㄐ詫彶椤睙o疑限制了政府在服務行政領域的積極功能，使政府在服務、福利、人類幸福等善良目標與法律的嚴格控制之間的關系處理上陷入窘境：要積極進取就難免突破法律教條主義的限制，而一旦嚴守“條文限制”就會陷入無所作為的境地。可見，如何貫徹實質法治、積極法治理念，使行政訴訟制度既能有效遏制違法行政又能為服務行政“保駕護航”，成為人民法院必須深刻反思的重要命題。如果將司法審查標準回歸到“合法性審查”，在微觀制度層面起碼可以收到三個明顯效果：一是，避免目前司法審查中“法律審”標準的三重性，理順合法性、法定性、適法性之間的關系。二是，為法的條文主義向理念主義、形式法治向實質法治過渡奠定基礎。理念、精神、價值等極為抽象之物是難以用法條加以規定和表述的，也是不可能冠以“法定”字眼的。在法的理念主義主導之下，行政行為尤其是授益行為，在法律上的定性標準更多地是“合法性”而不是“法定性”。三是，為軟法進入司法審查過程并最終作為裁判依據提供契機，“合法性”為在傳統“條文法”之外認同“理念法”等“軟法”在司法審查依據體系中的地位奠定了基礎。為迎合積極政府、服務行政理念以及打造積極行政法品格，司法審查中法與行政的關系規則應凸現兩點要旨：一是，總體態勢上放寬法律對積極行政的消極羈束，放寬法律控制標準，更多地采用“合法”而不是“法定”標準，更要慎用“適用法律、法規”標準。二是，人民法院必須養成針對不同行政行為選取不同法律標準的評判規則：對于行政機關本著“以人為本”的先進理念作出的關愛民生、惠及社會的行為以及原告主體資格中的利害關系認定、經營自主權的權益類型等盡量采用“合法”標準；對于受案范圍排除條款中的行政仲裁可訴性標準、行政終局裁決行為的設定等應當采用“法定標準”；對于行政處罰、強制、征收等損益行為必須采用嚴格的“適法”標準。

同時，以法創設機關訴訟、當事人訴訟等訴訟類型，為打造積極政府提供訴訟保障。以法律促進行政必然帶來行政的積極態勢，加之積極行政領域法律保留規制緩和，極易造成行政機關之間的職責權限爭議，當下的訴訟制度設計中，出于防止司法權不適當、不適時干預行政權的考慮，行政權限爭議不在人民法院行政訴訟受案范圍內。筆者認為，權限爭議大多源于利益，是建立在利益之上的“爭搶權力”和“推諉義務”，且此種“搶”與“推”更多地產生于個案，已不再是行政內部事務，已經對相對人權益產生了實際影響，構成了人民法院訴訟介入的正當理由。因此，在傳統“民告官”的訴訟類型之外，有必要創設針對行政權限爭議的“官告官”以及類似于法國“處罰之訴”①等有利于促進積極政府建設的訴訟類型。其實，現有制度設計中已經為人民法院通過行政訴訟解決行政權限爭議預留了空間，行政訴訟第三人理論中，學界早在上世紀90年代初期就設計了行政機關作為第三人的兩種情形：兩個行政機關作出相反決定，其中一個被訴，另一個可以作為第三人參加訴訟；越權之訴中被越權的機關可以作為第三人參加訴訟。我國司法實踐中也曾出現過此種案件，結果是，不少法官認為人民法院無權決定行政權力的歸屬。筆者認為，法官的觀點確有體制方面的原因，但是，最大限度地拓展行政訴訟制度空間和力促監督行政最大化已獲理論與實務界廣泛認同，鑒于爭議雙方的行政權限皆有“授權規范”，因此，完全可以利用審判權之“規范選擇適用”、“參照規章”、“下位法不得與上位法抵觸”等規則，從審判依據的選擇上“曲線救國”，確定了應予適用的規范也就確定了權力歸屬，但這也難免遇到《立法法》第87條并沒有確認“惡法非法”的良法理念、人民法院是否絕對享有法律規范的評價權和取舍權等尷尬問題。此外，民事行政交叉案件問題日漸突出，當下制度設計中只有行政訴訟一并解決相關民事爭議制度，范圍狹窄，缺乏完整的行政附帶民事訴訟制度，更無民事附帶行政訴訟制度，這一則可以導致行政機關在耗時日久的訴訟中難以自拔，二則由于此類案件多發于行政確認、行政許可、行政裁決等積極行政領域，所以極易抑制行政機關在上述行政領域的積極性，應確立當事人訴訟，以盡量“附帶解決”和“一并審理”為價值取向，充分發揮個案張力，爭取個案息訟范圍和社會效應最大化。

作者：柳硯濤單位：山東大學法學院教授