小議行政解釋中的克制主義范文

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本文中的行政解釋取其廣義，即行政機關所作的具有事前性、規范性和抽象性的解釋。之所以將“準行政解釋”包括在行政解釋之中，是因為：首先，在解釋主體上，具有限定性。盡管與狹義行政解釋中的特定解釋主體相比，它們的解釋主體非常廣泛，但它至少是限定在行政部門之內的，只有國家行政機關或被授權組織才能制定其他行政規范性文件，也只有這些主體制定的規范性文件才能稱為“其他行政規范性文件”。其他任何國家機關、社會組織和個人均無此權力。其次，在解釋“資格”上，具有職務性。制定權的職務性意味著政府不制定即怠權失職的不作為。而制定行政規范性文件的前提是要對它的上位法進行解釋，因此這里的解釋也是職務性的。不論是創制性文件、解釋性文件還是指導性文件，都不是依相對人申請作出的，而是依行政職權主動作出的，是行政機關行使職權的產物。第三，在解釋的思維方式上，具有非任意性。雖然“準行政解釋”與正式制度層面的行政解釋在解釋主體、程序、效力等方面有所不同，但本質上卻是相同的，同樣具有事前性、規范性和抽象性，同樣是行政機關為實施法律，執行政策，針對不特定公民、法人及其他組織，在法定權限內制定的、行政法規和規章之外的具有普遍約束力的可反復使用的行政規范性文件。正因為如此，解釋者必須遵循一定的邏輯規則和程序進行解釋，任意性解釋在理論上可能導致無效，在實踐中則會給“依法行政”帶來巨大災難。這一點在當下表現得尤為突出。總之，本文所謂行政解釋從外延上看包括行政立法機關對其制定的行政法規、規章的解釋，各級行政機關及其職能部門在制定其他行政規范性文件前對相關行政法規和規章的解釋，以及在其他行政規范性文件的制定過程中對該文件內容的解釋。從性質上看具有事前性、規范性的抽象行政行為，這是符合我國整體的法律解釋框架的。至于最廣義的行政解釋，一方面，因為它只是執法人員在個案中對法律、法規、規章以及政策的解釋，其效力只針對特定人和事，不具有我國行政解釋所強調的普遍效力和立法性質；另一方面，面對變幻無窮的社會生活，行政機關在具體行政執法時實施地多為自由裁量的行為，在個案中的解釋更多地只能選擇能動主義的立場，因此本文將它排除在討論之外。

一、行政解釋中克制主義的引入

克制主義是在司法規范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經濟的等多方因素，對法律規則進行能動的、創造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質意義上的法治主張。而克制主義基于傳統（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結晶，由立法機關制定的法律規則能夠解決大部分案件，即“法官應忠誠于法律，要表現出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護。解釋方法的選擇常常對特定解釋內容有著至關重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發揮主觀能動性，都承認法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區別的關鍵不是性質，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調法官對法律進行解釋時應持有一種恪守法律規則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進行論證。其基本特點是：（1）強調法律解釋應遵循客觀性原則，解釋者進行必要的“自我限制”；（2）認為法律解釋具有方法論屬性，強調“法律程序”方法的運用。在行政法領域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認為法律解釋只存在于法律適用的司法領域，行政只需要執行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯系。這是因為“20世紀以后，尤其是第二次世界大戰以后……能動意義的、擴張意義的、實質意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風”，[8]人們當然地認為現代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進而走向法治的反面。例如現在有些行政機關借‘依法行政’之名，自定規章，自我擴權，實際上為小團體利益服務”，[8]這更容易使人們將上述自我擴權的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權的嚴格控制，“使行政權在法律范圍內充分地活動，并為全社會服務”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態和立場的選擇應該與行政法治的要求相適應。如果說行政機關的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進行抽象的行政解釋時則應該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：

第一，主體的多層級性導致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權的國家行政機關外，其他行政機關都可以在各自的職權范圍內解釋并制定規范性文件。具體說來，國務院、國務院各部委、國務院各部委所屬局、司、辦，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府及其下屬機關，鄉、鎮人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規、規章的理解和解釋，進而使制定的行政規范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規范性文件制定權限或條件的組織，如企事業單位、社會團體也在制定一些有關行政管理的規定，制定和解釋主體混亂。其次，“準行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規范行政權、體現法治形式合理性的行為過程，是實現行政法治的重要前提。對于當下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》等法律、法規都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關機關隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關公文處理辦法》里有簡單的規定，且各地行政規范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當下行政規范性文件產生諸多問題的重要原因。

第二，外部監督不健全導致行政解釋的隨意。雖然權力機關、上級行政機關可以依法對行政立法行為進行監督，國務院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規范性文件“不適當”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監督程序基本流于形式，有名無實。行政復議機關對行政規范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復議采用的是“合法性”審查標準，將行政規范性文件的“合理性”問題排除在復議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監督方式，也是世界許多法治發達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關實施抽象行政行為的司法審查權十分有限，法院只能在對行政機關實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據的行政規范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應的具體行政行為，而不能直接否定該規范性文件的效力。

第三，主體的自身利益導致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據的公共利益是一個內涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務等諸多因素的不同而呈現一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔任著不同的政府角色和行使不同的職能權力，這種職能與權力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導致和產生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規定，常常是各級行政機關行政執法的依據，影響面及于該行政機關所轄區域內的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。

二、行政解釋中克制主義的運用

司法克制主義強調法官在解釋的過程中應探尋立法者的原意，體現對立法原意的尊重，而行政克制主義則更多地側重于“克制”的初始含義，即抑制、自我限制，強調行政機關的自律，“這種自律加強了法治，是現代法治的新形式。”[11]它要求各級行政機關在法律解釋時，應盡量抑制各種沖動，不得為小團體利益進行自我擴權，作出超越法律精神的解釋和規定，體現了對上位法的尊重。那么，如何才能在行政機關解釋法律法規的過程中實現行政權的自我限制？筆者認為，以一定的法律程序來限制行政解釋正是克制主義在行政解釋中發揮作用的最重要的體現。法律文本的語言是一種表達社會法律秩序的觀念系統并借助于法律適用來加以實現，法律適用的過程就是一個法律解釋的過程，這一過程必然需要依賴于對法律原意的理解和解釋，而理解和解釋總是存在著“正確性”問題。在司法領域，為了確保法律解釋的正確性，克制主義通常以法律解釋的客觀性原則出發，強調文義解釋方法對于維護法治的重要性。但即使如此，也還有問題。因為法律解釋是在特定的語境中釋放法律的意義，不同的語境會呈現多種可能的意義，即法律解釋的結果具有多樣性。而解釋者最終必須要對幾種解釋進行選擇，形成唯一的結論。在很多情況下，法官無法從一般性的規則中機械地演繹出判決，他們必須解釋法律規則并在相互沖突的解釋中做出選擇。為限制司法自由裁量權，使法官的選擇不至于專斷，司法克制主義要求法官必須為他們的選擇說明理由，以使訴訟參加人服判，于是，法律論證方法出現了。法律論證是公正程序內最重要的東西，[12]是排除司法專斷的有效措施。在行政法領域，克制主義的“自我限制”及文義解釋首先體現為要求行政主體對其上位法給于充分的尊重，對法律、法規和規章的精神和具體規定進行準確的解釋，在此基礎上對不同的利益關系進行協調平衡。在解釋并制定行政法規、行政規章及其他行政規范性文件這些下位法時，依據法律優越原則，它們的內容不得與其上位法相抵觸，否則即為無效。一旦離開了法律這一本體論的基點，解釋便會喪失客觀衡量的標準。與司法過程中的解釋相似，行政解釋也存在著不同的解釋結果，且行政主體享有比法官更為廣泛的自由裁量權。“行政權運作不拘一格，行政機關享有廣泛的自由裁量權是當代行政國的另一重要特征。”[13]從理論上講，行政自由裁量權的空間越大，行政解釋的錯誤率也就越高，克制主義所主張的客觀性就越是難以實現。如果沒有一定的法律程序作為保障，僅空泛地強調文義解釋，即使排除行政機關借公共利益之名自我擴權的情形，行政機關也極有可能因主觀上對法律法規的認識存在偏差或對客觀情況缺乏全面正確之了解而無意中曲解法律法規的原意，或對法律法規作出不適宜于當地實際情況的解釋。經過這樣的解釋而形成的結論出現合法性或合理性問題是不難想象的。因此必須以一定的方法對行政機關的解釋權加以制約。制約包括來自外部的監督、審查和權力內部的制約。如前所述，我國目前對行政解釋的外部監督機制還很不完善，這也反過來凸顯內部制約的重要性。內部的制約就是克制主義所謂的“自我限制”。為了排除行政機關在利益的驅動下利用行政法規性文件的制定權對法律法規進行任意解釋，以及由于其主觀上的局限誤解法律法規的精神，更需要法律程序及法律方法來證立其結論，論證其解釋行為的合法性及合理性，即：為了表明其選擇是合法合理的，行政機關必須證立其選擇。證立的正確既依賴于辯論程序的合理性，也依賴于其結論的可接受性。而可接受性通常與共享特定價值的特定共同性有關。只有生活在相同生活方式中，共識才是可能的，只有參與人共享某些特定的規范與價值，并愿意遵循特定的論證規則時，法律解釋的論證才能理性地進行。[14]這意味著程序設計的重要性，尤其是法律論證方法在程序中的突出地位。

通過程序的設置，一方面，它們能夠使公民參與到行政決策中去，使不同利益主體通過該程序獲得表達意見的機會，制定主體也可以借此吸納民意，將行政規范性文件制定得更加公正、合理，以尊重民意的姿態證明其選擇的正當性，從而增強其決定的可接受性；另一方面，由于制定主體必須在一系列程序中明確提出自己的主張，并就提出該主張的理由作出解釋，同時還要與各方進行辯論和商談。從某種意義上講，法律程序是解釋和制定主體運用法律解釋中的法律論證方法，為使其選擇方案獲得公民的認同而作出的勸說和說服的過程。遺憾的是，我國的行政解釋程序嚴重欠缺。我國自古就缺乏嚴格法治的規則意識，“自秦代以后對規則就不那么認真了，天理、人情為旗號的‘靈活性’原則代替了規則的嚴肅性……對待規則我們就像對待商店里的商品一樣要求進行打折。我們有太多的例外，以至于例外本身成了主流規則”。[15]這種傳統使得行政機關在行政解釋時不習慣于受法律程序的束縛，社會也普遍認為應該給行政機關多一些自由裁量的空間，程序的過多設置會給行政機關能動地管理社會制造障礙，相應地，在解釋立場上，我們更傾向于能動主義。正是這種解釋立場給了行政機關對法律、法規及規章這些“被解釋對象”進行肆意突破的機會。尤其是眾多的行政機關及其職能部門對法律、法規和規章的解釋，即使有程序也主要是內部程序，缺乏公眾參與的外部程序，尤其沒有將行政聽證程序納入其中，這無疑是一大缺憾。缺少法律程序的約束，缺少法律論證方法的運用，缺少制定主體（解釋主體）與相關公眾的協商、溝通、博弈和對話，行政解釋必然具有極大的隨意性和不科學性。只有建立健全一系列法律參與和論證程序，行政克制主義的立場才能真正在行政解釋中得以體現。

作者：呂復棟尹萍單位：南京師范大學揚州大學法學院