商合伙和商法人模式分析范文
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一、商合伙
(一)兩大法系對(duì)商合伙的立法選擇大陸法系的商合伙表現(xiàn)為公司形式。根據(jù)1966年的《法國(guó)商事公司法》第1條第2款，判斷經(jīng)營(yíng)形式是否為商事公司，不用考慮宗旨，包括合股公司、簡(jiǎn)單兩合公司、有限責(zé)任公司和股份公司在內(nèi)的公司都屬于商事公司。同法第10條還要求合股公司的股東應(yīng)當(dāng)是商人，同時(shí)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。因此，合股公司即相當(dāng)于其他國(guó)家法律上的普通商事合伙或者無(wú)限公司。《德國(guó)商法典》在第2編第1章以及第2章分別就無(wú)限公司和兩合公司作了規(guī)定。但是“兩合公司不具有權(quán)利能力，而僅根據(jù)《德國(guó)商法典》第161條第2款、第124條享有一種有限制的法律上的獨(dú)立性。”同德國(guó)類(lèi)似，1899年頒行的《日本商法典》將公司形式分成無(wú)限公司、兩合公司以及股份有限公司3種，這3種公司在法律上都享有法人權(quán)利，承擔(dān)法人義務(wù)。這樣的立法規(guī)定(第53條和第54條)在于方便處理股東與公司的對(duì)外法律關(guān)系，由于無(wú)限公司具備合伙性質(zhì)，《日本商法典》也允許其在內(nèi)部關(guān)系上適用民事法律法規(guī)中涉及合伙的內(nèi)容。英美法系的商合伙表現(xiàn)為普通合伙與有限合伙形式。美國(guó)早在立國(guó)之初便存在大量的合伙制企業(yè)，其關(guān)于合伙的立法主要包括適用于普通合伙和有限責(zé)任合伙的《統(tǒng)一合伙法》(1914年頒布)與《修訂統(tǒng)一合伙法》(1994年頒布);適用于有限合伙和有限責(zé)任有限合伙的《統(tǒng)一有限合伙法》(1916年頒布)與《修訂統(tǒng)一有限合伙法》(1985年頒布)以及適用于有限責(zé)任企業(yè)的《統(tǒng)一有限責(zé)任企業(yè)法》(1994年頒布)等。美國(guó)合伙制企業(yè)靈活多樣，包括普通合伙、有限責(zé)任合伙、有限合伙、有限責(zé)任有限合伙、有限責(zé)任企業(yè)。英國(guó)在更早的時(shí)間(1890年)確立普通合伙制度(《合伙法》)，允許有限合伙形式(1907年頒布《有限合伙法》)，《英國(guó)公司法》還允許無(wú)限公司，這與美國(guó)法律有所不同。本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，無(wú)限公司(大陸法系)和合伙企業(yè)(英美法系)都是由N個(gè)投資者承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的經(jīng)營(yíng)集合體，只是兩者在名稱(chēng)或者理念上不同(大陸法系的公司制度含有無(wú)限公司規(guī)則，而英美法系在公司制度之外另設(shè)合伙企業(yè)制度)。合伙企業(yè)與無(wú)限公司，有限合伙與兩合公司并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。
(二)我國(guó)對(duì)商合伙的定位我國(guó)并沒(méi)有規(guī)定諸如無(wú)限公司、兩合公司的企業(yè)形式，而是將合伙企業(yè)作為企業(yè)的一類(lèi)，明確其組織體地位。我國(guó)規(guī)制商合伙的立法主要是《合伙企業(yè)法》，特別法意義上的商合伙制度還可見(jiàn)于《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。根據(jù)前述商事主體的立法變遷可知，我國(guó)因地制宜，對(duì)于作為舶來(lái)品的公司制度，選擇接近英美法系的商事主體法律制度體系化的模式。因?yàn)槲覈?guó)內(nèi)地沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)大規(guī)模資本主義的發(fā)展階段，公司制度自然產(chǎn)生的土壤不存在，所以在法律制度設(shè)計(jì)上沒(méi)有將無(wú)限公司內(nèi)容放入。有學(xué)者認(rèn)為，“無(wú)限公司和兩合公司所具有的團(tuán)體性和穩(wěn)定性的長(zhǎng)處正是我國(guó)合伙主體立法所追求的。因此，應(yīng)借鑒相關(guān)國(guó)家的立法，將合伙區(qū)分為民事合伙和商事合伙，民事合伙的內(nèi)容規(guī)定在民法典中，在民法典的債篇中規(guī)定一般民事合伙和隱名合伙合同，以保持合伙的合同性和靈活性，還原合伙本來(lái)的契約性。對(duì)于商事合伙則以無(wú)限公司和兩合公司的形式予以規(guī)定，將其規(guī)定在公司法中。”［6］65筆者不贊同這種看法。理由有三:首先，我國(guó)已經(jīng)制定了規(guī)范合伙企業(yè)的相關(guān)法律，在人們已經(jīng)普遍接受了現(xiàn)行合伙企業(yè)制度的情況下，貿(mào)然地用無(wú)限公司和兩合公司的形式取代合伙企業(yè)制度，會(huì)對(duì)人們的既有觀念造成沖擊。路徑依賴(lài)會(huì)導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)有制度的重新設(shè)計(jì)花費(fèi)較大的社會(huì)成本。其次，雖然我國(guó)沒(méi)有規(guī)定無(wú)限公司和兩合公司，但是普通合伙企業(yè)和優(yōu)先合伙企業(yè)是比較接近它們的形式，它們?cè)谠O(shè)立的目的、宗旨和功能等方面沒(méi)有太大的區(qū)別，無(wú)限公司和兩合公司所具有的團(tuán)體性和穩(wěn)定性，普通合伙和有限合伙同樣具有。第三，選擇商事主體法律制度體系化而非公司法律制度體系化，可以使合伙企業(yè)立法擺脫現(xiàn)有公司制度的約束，對(duì)合伙企業(yè)中的一些特殊性問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范，有利于合伙企業(yè)多樣化發(fā)展。因此，在我國(guó)現(xiàn)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持將合伙企業(yè)定位為一種與公司相并列的企業(yè)組織形式。當(dāng)然，將合伙企業(yè)與公司定位為兩種不同的企業(yè)形式并不意味著阻斷了兩者的轉(zhuǎn)換路徑。一般來(lái)說(shuō)，一些中小型企業(yè)或者高新科技企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期，資金是非常重要的因素，合伙企業(yè)形式是比較合適的選擇。雖然依據(jù)我國(guó)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)不能直接轉(zhuǎn)換為公司形式，但是采取解散合伙企業(yè)后重新設(shè)立公司的做法，同樣可以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換。由于這種轉(zhuǎn)換使得合伙人的無(wú)限連帶責(zé)任變成了股東的有限責(zé)任，直接關(guān)系到合伙債權(quán)人的利益，因此《合伙企業(yè)法》要求必須有清算、公告等解散程序和一個(gè)完整的設(shè)立程序并無(wú)不當(dāng)。
二、商法人
現(xiàn)代商法人是市場(chǎng)主體體系中最為重要的商人，公司制是其中的重要形式。現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展是圍繞公司制度展開(kāi)的。
(一)兩大法系對(duì)商法人的類(lèi)型劃分在德國(guó)，調(diào)整公司的法律規(guī)范由商法典和有關(guān)公司的單行法律共同組成。不同的公司形式適用不同的法律規(guī)范:無(wú)限公司、兩合公司、隱名合伙歸屬商法典調(diào)整;而資合公司———股份有限公司、股份兩合公司和有限責(zé)任公司則分別由《聯(lián)邦德國(guó)股份制法》和《德國(guó)有限責(zé)任公司法》予以規(guī)定。無(wú)限公司和兩合公司都是人合公司，不被視為法人，故德國(guó)的商法人僅指股份有限公司、股份兩合公司和有限責(zé)任公司。《法國(guó)商事公司法》中的公司形式繁多，像合股公司、兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司、股份兩合公司這些歷史上出現(xiàn)過(guò)的公司形式都被包括。同德國(guó)和法國(guó)一樣，同屬大陸法系的日本在新的《公司法》出臺(tái)之前，也存在有限公司這一類(lèi)型，此外還有無(wú)限公司、兩合公司和股份公司。但是2005年出臺(tái)的《日本公司法》(第2條)規(guī)定股份公司、無(wú)限責(zé)任公司、兩合公司、合同公司是公司的基本形式，原來(lái)涉及有限公司的規(guī)定與股份有限公司的規(guī)定一同并入了股份公司那部分的規(guī)定中，但是在法律適用中，仍區(qū)別為股份轉(zhuǎn)讓受限公司和股份轉(zhuǎn)讓不受限公司。比如英國(guó)這樣的判例法國(guó)家，公司形式可以被劃分為多種形式，包括有限公司和無(wú)限公司、股份有限公司和保證有限公司、公眾公司和私人公司等。當(dāng)涉及公眾利益、社會(huì)穩(wěn)定的時(shí)候，法律對(duì)商事組織就比較嚴(yán)格，比如由于公眾公司可以公開(kāi)發(fā)行股份，法律對(duì)其約束就較多。“在美國(guó)，公司制度的內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，所有公司均具有法人資格，股東都承擔(dān)有限責(zé)任，大陸法系國(guó)家和英國(guó)法都承認(rèn)的無(wú)限公司制度在美國(guó)法律體系中不存在。美國(guó)公司法中最基本的分類(lèi)是封閉公司和公眾公司。封閉公司是指那些股東相對(duì)較少，股票沒(méi)有對(duì)公眾公開(kāi)發(fā)行的公司;公眾公司是指其股票廣泛地為公眾所擁有的公司。公眾公司是法律規(guī)制的重點(diǎn)，而封閉公司僅規(guī)定特殊適用的規(guī)范。可見(jiàn)，大陸法系國(guó)家主要是以公司的責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的劃分，而英美法系國(guó)家的劃分依據(jù)則是公司股份公開(kāi)發(fā)行和流通與否。“前者強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立性，其主要功能在于為股東承擔(dān)有限責(zé)任疏通路徑，而后者強(qiáng)調(diào)確立公司完全獨(dú)立的人格，其主要意義在于使公司的權(quán)益與股東的權(quán)益相分離，股東的權(quán)益(股份)可以自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)镜慕?jīng)營(yíng)事務(wù)由公司機(jī)關(guān)‘集中(專(zhuān)門(mén))管理’。”以日本公司法改革為例，大陸法系國(guó)家已經(jīng)意識(shí)并且開(kāi)始改變?cè)泄绢?lèi)型劃分存在的不足。類(lèi)似的，我國(guó)公司制度也應(yīng)進(jìn)行反思。
(二)對(duì)我國(guó)商法人制度的反思我國(guó)商法人的類(lèi)型劃分既不同于大陸法系，也有別于英美法系。我國(guó)將公司劃分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。一般來(lái)說(shuō)，前者規(guī)模較小，對(duì)公司之外其他社會(huì)群體的影響有限，具有封閉性，后者規(guī)模較大，對(duì)社會(huì)利益的影響更大，更具有開(kāi)放性。因此，二者的規(guī)模大小、組織機(jī)構(gòu)以及股份的轉(zhuǎn)讓程序都存在著不小的差異。由于有限責(zé)任公司規(guī)模較小，股東人數(shù)較少，且股東之間一般具有類(lèi)似合伙的互相信任的關(guān)系，因此沒(méi)有必要將有限責(zé)任公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)完全割裂開(kāi)來(lái)，根據(jù)有限責(zé)任公司封閉性兼人合性的特點(diǎn)，讓股東自己保留決策權(quán)。根據(jù)《證券法》和《公司法》，我國(guó)上市的股份有限公司人數(shù)沒(méi)有上限，股東可能極其分散，想要通過(guò)股東大會(huì)來(lái)對(duì)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理作出決策不一定可行，因此，對(duì)于股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)著眼于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的兩權(quán)分離，強(qiáng)化管理層職權(quán)。反觀我國(guó)《公司法》，雖然有限責(zé)任公司和股份有限公司的規(guī)定在不同章節(jié)，但是法律規(guī)制相似度很高，特別是治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定類(lèi)似，根源在于沒(méi)有準(zhǔn)確把握有限責(zé)任公司與股份有限公司的內(nèi)在區(qū)別。我們是否可以借鑒日本的做法，取消有限公司的法律法規(guī)和相應(yīng)程序，把股份有限公司劃分為股份轉(zhuǎn)讓受限的公司和股份轉(zhuǎn)讓不受限的公司區(qū)別對(duì)待?筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)在還不宜效仿這一做法。一方面，現(xiàn)階段我國(guó)有限公司的數(shù)量在公司總的數(shù)量中占了較大比重，貿(mào)然取消有限公司這一類(lèi)型，容易給公司的經(jīng)營(yíng)帶來(lái)各種不確定，原來(lái)有限公司的投資者、管理人等會(huì)無(wú)所適從;另一方面，我國(guó)已有專(zhuān)門(mén)針對(duì)有限公司的法律法規(guī)，取消有限公司必然導(dǎo)致相關(guān)法律法規(guī)失效，浪費(fèi)立法資源，也不具有進(jìn)步意義。事實(shí)上，日本《公司法》中股份轉(zhuǎn)讓受限的公司不僅包括有限責(zé)任公司，還包括非公開(kāi)公司———發(fā)起設(shè)立中的股份有限公司。我國(guó)不宜采取日本的改革方式，將有限責(zé)任公司并入股份公司，我們不妨換一種思路，將同樣具有封閉性的發(fā)起設(shè)立中的股份公司并入有限責(zé)任公司，按照封閉性和公開(kāi)性這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公司類(lèi)型進(jìn)行劃分。這種做法不僅兼顧了我國(guó)法律傳統(tǒng)中對(duì)公司分類(lèi)的立法習(xí)慣，還能有效地避免法律適用中的諸多障礙。
作者：程夢(mèng)倚李曉郛單位：華東政法大學(xué)福建省人民檢察院