行政許可制度思考范文

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對行政許可可以從制度、行為與結果三個層面理解。制度層面的行政許可是有關行政許可的靜態的法律規定，是一國法制中關于行政許可的概念、性質、特征和種類、設定范圍、條件、行政許可設定權、行政許可實施機關、行政許可程序及法律責任等法律規定的總稱。它包括有關行政許可的實體與程序性規范。行為層面的行政許可側重指示行政許可實施機關對行政相對人的許可申請是否符合法律規定的條件進行審批，并以此決定是否給予許可的具體行政行為。結果層面的行政許可是指根據相對人的申請，經行政主體審批后，已經準許或不準申請人從事某種活動、具有某種資格或享有某種權利的具體行政行為。

行為與結果層面的規定屬動態的規定。

一、我國現行行政許可制度與實踐的反思

目前的行政許可中存在的問題：

1、行政許可設定權不明。不但法律、法規、規章設定審批，各種其他規范性文件（如市、縣級政府的管理辦法等）也設定許可項目。

2、行政審批種類過多過濫。有的利用行政許可搞壟斷、地區封鎖、排斥競爭，這不但加大了市場的成本，妨礙了市場秩序的形成，而且容易滋生腐敗，阻礙了市場經濟的發展。

3、行政許可實施主題缺乏法律上的依據。對同一事項的管理，出現交叉、重復現象；越級越權行使許可權的現象普遍發生。

4、許可條件、標準模糊籠統，行政機關的自由裁量權大，與許可有關的信息公開的少，內部掌握的多，易搞“暗箱”審批。

5、行政許可程序不規范。對行政許可的啟動與終結等程序性規定在制度上有一定缺失。

6、行政許可缺乏必要的監督。對違法、越權、濫發許可證監管不力；對許可證持有者疏于監管。

7、利用許可亂收費嚴重。

行政許可中存在的問題，侵犯了公民應有的自由和權益，破壞了公平競爭的市場經濟秩序，阻礙了經濟的發展，增加了行政成本，限制了行政效率。

二、行政許可制度的改革現狀與改革思路

（一）改革現狀

隨著市場經濟的發展及改革開放的進一步深化，自上個世紀90年代中后期始，我國部分省市就進行了改革行政審批制度的探索，以謀求良好的經濟發展環境。自2000年始，全國20多個地市進行了審批制度改革，并得到了黨中央、國務院的高度重視，朱溶基總理在“十五”計劃綱要的報告中指出，要“進一步實行政企分開，切實轉變政府職能，減少行政性審批”，國務院于2001年9月專門成立了行政審批制度改革工作領導小組，自2001年10月國務院部署行政審批制度改革工作以來，行政審批制度改革取得了重要的階段性成果。一是摸清了行政審批項目的底數，二是取消了一批審批項目。國務院連續兩批公布取消審批項目1195項，加上作改變管理方式處理的82項，共1277項。三是對保留的行政審批事項提出了加強監管的要求和意見。一些地方和部門在推進審批行為規范化、公開化、效率化及加強監督制約等方面進行了積極探索，促進了廉政建設，方便了企業和群眾，提高了工作質量和效率。

（二）改革思路

在改革的過程中，對政府審批制度改革有兩種截然不同的思路。一種思路是對現有的審批逐個的進行審查和廢止，以減少政府對經濟事務的干預；另一種思路則認為應該首先廢止所有的行政審批，然后由政府機關逐個論證需要設立的審批。前一種思路在實踐中已經取得了一定的進展，許多地方和部門都在進行積極的探索。不過，由于審批數量的龐大和復雜性，這種思路在實踐中確實面臨著許多困難甚至反彈的壓力，往往是一邊廢止舊的審批，一邊又出現了更多的新的審批。后一種思路認為，在我國，由于產權制度不清，造成激勵約束機制錯位，人們并不關心自己的長期影響，同時，政府的頻繁干預更加重了市場主體行為的短期性；而市場行為的短期性與市場機制的失敗又反過來為更多的政府干預提供了理由，形成惡性循環。對于這種情況，只有首先廢除全部的審批，才能在市場競爭中形成信譽約束和良好的市場秩序。因此，政府干預并不能解決市場失敗問題，反而會加劇市場的失敗。要建立良好的市場秩序，必須依靠信譽機制。而且只有廢除全部的審批，才能在市場競爭中形成信譽約束和良好的市場秩序，從而促進經濟的快速增長。

我認為，行政審批的改革非一朝一夕之功。一刀切的全部廢止的辦法不可取。這種做法，是對行政許可制度功能及其存在必要性的完全否認，即使重新按照一定的標準設定行政許可，在行政許可制度建立之前的這一段“行政許可真空期”，經濟及其他社會事務領域發生混亂的風險是很大的。發生于20世紀90年代初期的行政審批制度的無原則放棄帶來一系列不良后果的教訓值得吸取。改革行政審批要從多個層面入手，在制度層面，應該從實體與程序兩方面進行改革與創建。首先，制定行政許可法，從程序上規范行政許可。由于行政許可涉及社會生活的方方面面，就具體的許可事項制定統一的法典是不現實的，但我們可以從程序方面制定統一的法典，包括確立設定行政許可應遵循的基本原則，對行政許可設定權限作出制度安排，統一設定行政許可和作出行政許可的一般程序，以及明確規定與行政許可相關的監督審查機制、法律責任、法律救濟等。新需要設定的行政許可必須依法設立，改革中保留的行政許可應當依法進一步規范，最終實現行政許可制度一體化。其次，實體法方面的內容主要散見于設定行政許可事項及條件的各種行政法律法規，鑒于目前的清理工作有待進一步深化，各種非法律的規范性文件中設定的行政許可也屬于實體方面的行政許可改革的范圍。改革的方式主要是通過清理，對超范圍和無權機關設定的許可予以廢止，對保留的審批項目依據《行政許可法》的要求進一步規范化。進一步細化審批的條件、標準，細化審批事項、內容和時限等。

三、行政許可制度的改革措施

國外關于行政許可的程序通常有三種做法：一是行政許可與其他行政行為，都統一適用行政程序法，如德國、西班牙、葡萄牙等；二是在行政程序中對具體的、特定的行政許可作專門規定，如日本、美國等；三是在單行法中規定有關許可的特別程序和具體程序。我國目前的改革思路即采取了第三種模式，就行政許可程序單獨立法，有關許可的項目、條件與標準等實體性內容由分散的各個領域行政法規定。對行政許可制度要制定法典，并從以下幾個方面進行。

（一）行政許可的范圍。

對哪些事項設定許可，應符合絕大多數人的意愿、符合公共利益、符合行政許可設置的初衷。為防止行政許可被行使行政權的行政機關脫離行政許可的設置目的，而從己方利益出發任意濫用，通過立法廓定行政許可的范圍十分必要。一般而言，不得設定行政許可的界定為：依法由公民、法人或者其他組織自主決定的；通過市場競爭機制能夠有效解決的；通過規范的行業組織和中介機構自律能夠解決的；通過指定和實施強制性標準能夠解決的；通過實施事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。另外，凡屬于維系基本生存的最底限度的權利和自由（如人身權和保障生存的財產權等）；采取行政登記制度就足以實現行政管理目的的；對沒有特殊義務及義務能力要求的權利和自由，也不應設定行政許可。當然，行政許可的范圍可依經濟、社會發展等情況適當調整。

可以設立行政許可的有：自然資源的開發利用和公共資源的配置等特許事項，直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控，生態環境保護及直接關系人身健康、生命安全等特定活動特許的事項，提供公共服務并且直接關系公共利益的職業、行業需要確定具備特殊信譽，特殊條件或特殊技能等資格的事項。

（二）行政許可的法律淵源

行政許可的法律淵源是指行政許可由何級機關創制以及由什么方式表現出來。哪些機關有權設定行政許可，存在四種觀點：第一種觀點認為，有權設定行政許可的國家機關越具有廣泛的民意代表性，行政許可范圍的確定就越具有公正性，濫設行政許可制度限制公民一方應得合法權益的現象越少發生。因此，有權設定行政許可范圍的國家機關應確定為全國人大及其常委會和有地方性法規制定權的地方人大及其常委會，行政許可的設定權不應交給國家行政機關，以防止行政機關以行政許可制度限制公民的法定權和自由。行政機關的任務應當是執行法律和地方性法規已確定的行政許可制度。第二種觀點認為，除一定級別國家權利機關外，國務院的行政法規可以設定行政許可，但規章不能設定許可。第三種觀點認為除第二種觀點所列范圍外，規章可以創設行政許可。第四種觀點認為，法律、行政法規、地方性法規可以設定，規章無創設權，但可以有限涉及行政許可，即根據需要就法定的許可事項規定一些細節性的內容，使行政許可更具操作性。

我認為，地方政府規章行政許可設定權應暫時保留。理由，行政機關制定規章的主要目的之一就是行政管理，而行政許可又是行政管理的手段，現行的多數規章中都規定有行政許可，因此，如果取消行政規章的許可設定權，將直接動搖規章存在的意義；理由，行政機關的行政立法權既有法律上的依據，又有便于管理的現實必要性。規章制定主題貼近工作實踐，讓其在法律、法規授權情況下，享有一定范圍的行政許可設定權，一方面可行使行政管理活動有章可循；另一方面可為將來法律法規的制定積累經驗，這也是各國委任立法迅速發展的原因。當然，為克服規章設定行政許可缺乏民意代表性、容易形成行政壟斷的弊端，可以采取一些補救措施。首先是界定規章設定行政許可權的范圍。只有上位階的法律法規無規定時，規章才能就只能由法律法規才能設定的以外的事項作出規定。其次，采取先行表決制。在整個法律、法規審議表決之前，對該法中有關授權規章設定許可權內容先行單獨表決，以決定是否授權，然后在對整個法律、法規進行表決的一種授權立法控制制度。它可以保證規章設定許可權范圍的合理性和科學性，從而有效克服許可泛濫的弊病。再次，嚴格規章的立法程序，確保規章的質量。鑒于規章有可能成為行政機關相擴大行政權的手段，建議有相對中立、沒有直接利害關系的政府法制局牽頭規章的起草，并由其聘請專家參與立法，充分吸收民眾意見，切實落實規章向上級政府及本級人大常委會的備案審查制度，以提高規章質量。

（三）行政許可的條件與標準

行政許可的條件是指法律、法規所規定的，申請人取得某項行政許可必須達到的最底要求。

目前，我國行政許可制度中關于行政許可條件和標準的問題，主要在于許可條件和標準籠統或沒有規定，難以操作，人為掌握的許可條件和內部標準過多。由于行政許可適用范圍廣，管理事項的差異性大，許可條件和標準因管理的事項不同而異，很難統一界定于一部法律中。但可以就行政許可條件必須公開、具體、透明等作出形式上的要求，一般的說，申請行政許可應具備下列條件：首先，申請人應具有一定的權利能力和行為能力。其次，申請人應具有從事所申請事項必需的物質條件；再次，還應符合法律、法規所要求的形式要件。行政許可條件的規定必須科學，應考慮下列因素：一是把握國家法律和大政方針對該項事物的發展是促進還是限制的；二是許可條件的設定要符合實際情況；三是許可的條件應當明確、具體并具有可操作性，不得含糊其辭，非經法定程序不得更改。

（四）在實施行政許可中競爭機制的引入

建立許可證拍賣制度、項目招標制度引入競爭機制。這方面可以參考國外經驗，在1993年以前，美國的無限頻譜資源主要靠FCC基本上免費分配，但自1993年以后，隨著無限通訊的發展，美國政府開始利用著名的PCS拍賣機制分配許可證，促進了無限通訊的有序發展，并使國家增加了巨額財政收入。英國目前也正在利用拍賣方法發放第三代移動通訊經營許可證。新加坡在公共項目招標方面明確規定，凡價值在3萬新元以上的服務或工程項目都要公開招標，1000萬新元以上的工程項目還應根據“政府采購協議”的規定實行國際招標，并對議標和直接談判的范圍和程序予以嚴格限制，以保證申請者得到公開的信息、公平的機會和公正的待遇。

當行政機關面對競爭性許可時，為避免出現黑箱操作、行賄等現象，就可以采用拍賣許可證、招投標的方法，將許可證發給出價最高者、條件最優者，更符合優化資源配置、發揮效益最大化的原則。但為保證公正性，實行拍賣、招標的許可僅限于營利性的許可，而且要有法律依據，其所得收入上繳國家不得私留。我們可以在公共設施的利用許可，自然資源的開發許可，如：某種特定資源的開發利用權，客運線路運營執照等方面運用招標、拍賣等市場化手段加以管理。

（五）行政許可程序若干制度的完善

行政程序的目的，是如何設計一個使政府官僚武斷和伸手過長的可能性危險減少到最底限度的制度，同時保持行政機關進行有效活動所需要的靈活性。而實現這一目的就應使行政程序的若干制度進一步完善，包括：

1、公開制度。首先，應確立行政公開制度。在行政許可法中應該把公開辦事制度作為行政機關的法定義務加以規定，行政許可的條件、標準、程序、時限、限額、收費、結果等均應采用適當形式向社會公開，向當事人公開，應當公開的內容而未公開的，所作的行政許可決定無效，公開形式包括：行政機關主動公開、依申請而提供相關信息、公告等。

2、聽政制度。聽政制度是指行政處罰機關在作出重大決定前，依法通過聽證會的形式聽取當事人對行政處罰決定的事實、理由、依據、結果等進行申辯和質證的程序制度①。它被奉為現代行政程序的核心，也是社會公眾參與行政活動的重要形式。對行政許可的程序，要根據許可事項的繁簡實行繁簡分流的程序設計，可以包括簡易程序、一般程序、聽政程序。為保證當事人及其他利害關系人有充分陳述意見的機會，對重要的行政許可要實行聽政制度。聽政不僅應用于行政許可的實施中，而且可以用于行政許可的設定過程中。

3、期限制度。時限與效率密切相關，規定行政許可的辦結時限有助于確保行政效率，減少拖延，保護相對人的利益。行政許可期限通常為三個月。

4、告知制度。告知制度是指行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告之當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告之當事人依法享有的權利②。這也是一項有效的保障行政相對人權益的措施。公民因此有權知道對自己不利的行政決定的原因，作到心中明白，便于將來達到法定條件時再次申請獲準許可，或者提請復議或提起訴訟。

5、回避制度。從行政許可的公正性出發，行使許可權的行政機關工作人員應當與許可相對人沒有任何直接的利害關系，否則，其可能會利用自己的優勢，促使許可的結果向有利于某一方面的發展。因此，凡與相對人有直接利害關系的應主動回避或應相對人申請予以回避，避免因其參與而可能造成的偏見和不公正。同時應明確規定，違反回避制度所作出的許可應作為可撤消、部分撤消、并可責令有關機關重新作出許可的依據。

6、按規定收費制度。行政機關利用許可亂收費是目前許多領域存在的主要問題之一，由于法律沒有明確規定，利用許可收費現象日益嚴重。在有些情況下，交費成為許可機關實施許可的主要條件，甚至唯一條件。我認為，對于許可費的收費標準，也應在設立行政許可的法律、法規上予以統一規定，許可費用應限制在許可機關核發許可證所辦手續的成本費及監管費用的范圍，許可機關不能利用許可獲利。

7、實施主體法定制度。目前由于行政機關主體和權限的立法滯后，存在著非法定機關及組織行使許可權、許可機關權限交叉導致互相推委或重復許可等突出問題。我認為，對于行政許可機關主體及權限也應實行許可法定原則，在相關行政許可法律法規中明確法定許可機關及權限，非法定許可機關、非依法實施的許可行為無效。同時吸收國外經驗，對同一申請涉及多個許可機關時，實行一站服務體制。如組建行政服務中心。新晨

8、行政許可設定與實施的監督。對行政許可的法律監督應當包括兩個層面、兩種方式的監督，即設定行政許可的立法監督、行政監督與司法監督；實施行政許可的行政監督與司法監督。對第一層面的監督要注重發揮國家權利機關的立法監督職能，完善批準與備案制度，同時也要完善下級行政機關向上級行政機關就的法規文件的備案審查制度，以審查設定行政許可的合法性。另外，應盡快拓寬司法監督范圍，將抽象的設定行政許可行為納入司法監督視野之中。對第二個層面的監督，應該充分發揮行政內部由一般行政監督、行政檢察、行政復議所形成的監督機制的功能，確保行政許可依法實施；同時，完善行政許可案件的訴訟制度。

注釋：

①宋學貴主編行政執法培訓教程第121頁

②曾憲義主編參行政法與行政訴訟法第162頁

參考文獻：

【1】參見毛壽龍：《美國行政審批制度的特色及啟示》，中國經濟時報，2001年2月28日。

【2】參見方世榮：《行政許可的涵義、性質及公正性問題探討》，載《法律科學》1998年2期。

【3】參見曹建光：《論加入WTO我國行政許可制度的改革》，載?！督ㄐ姓W院福建經濟管理干部學院學報》2002年第1期：王濤：《談我國行政許可制度完善思路》，載《四川行政學院學報》2002年第1期。

【4】參見馬懷德：《行政許可制度存在的問題及立法構想》，載《中國法學》1997年第3期；張步洪：《論行政許可的范圍》，載《行政法學研究》1997年第2期。